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| | Kelsen defendió que no existe ningún tipo de Derecho que no sea el positivo, que brota de los [[hecho|hechos]] sociales. Así, el Derecho mercantil sería simplemente la expresión escrita de los intercambios comerciales factuales. De este modo, el Derecho no puede tener más validez que dentro del propio ordenamiento jurídico, sin otras instancias externas que lo condicionen, incluyendo un [[Derecho natural]] considerado inexistente. Este posicionamiento le obliga a afirmar que las leyes, en tanto que expresan un mandato, poseen capacidad coactiva sobre las conciencias de los [[individuo|individuos]]. Siendo la [[ley]] un mandato hipotético, éste versa no tanto sobre lo que es, sino sobre lo que debe ser (una distinción escolar). El fundamento del Derecho (''Grundnorm'', ‘norma básica’) sería un ordenamiento jurídico internacional. | | Kelsen defendió que no existe ningún tipo de Derecho que no sea el positivo, que brota de los [[hecho|hechos]] sociales. Así, el Derecho mercantil sería simplemente la expresión escrita de los intercambios comerciales factuales. De este modo, el Derecho no puede tener más validez que dentro del propio ordenamiento jurídico, sin otras instancias externas que lo condicionen, incluyendo un [[Derecho natural]] considerado inexistente. Este posicionamiento le obliga a afirmar que las leyes, en tanto que expresan un mandato, poseen capacidad coactiva sobre las conciencias de los [[individuo|individuos]]. Siendo la [[ley]] un mandato hipotético, éste versa no tanto sobre lo que es, sino sobre lo que debe ser (una distinción escolar). El fundamento del Derecho (''Grundnorm'', ‘norma básica’) sería un ordenamiento jurídico internacional. |
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| − | {{cita|1=« Hans Kelsen es el máximo teórico jurídico del pacifismo jurídico. Kelsen aspira a la supresión de la guerra, su abolición por medio del derecho internacional.
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| − | En primer lugar Kelsen defiende que el derecho internacional tiene primacía sobre el derecho nacional o estatal.
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| − | En segundo lugar propone que la anarquía interestatal es la causa de la guerra y propone el Estado mundial.
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| − | Para establecer la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional, Kelsen efectúa una deconstrucción del principio de la soberanía estatal. El dogma tradicional de la soberanía de los Estados nacionales es el obstáculo que impide que la doctrina jurídica reconozca la juridicidad y la primacía del derecho internacional. Dice Kelsen que la idea de que el Estado es soberano y de que por eso mismo representa el orden jurídico supremo, es sencillamente inconciliable con la aceptación de que por encima del Estado concebido como soporte del derecho, se halla un derecho internacional, el cual impone obligatoriamente sanciones y concede derechos a un Estado frente a otros Estados.
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| − | La teoría pura del derecho debe barrer definitivamente el principio tradicional de la soberanía de la doctrina jurídica.
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| − | La doctrina tradicional de la soberanía sitúa por encima del derecho positivo un ente, el soberano, dotado de una lógica y voluntad propias que crea y transforma el derecho positivo y se somete voluntariamente a él. El Estado crea el derecho y luego se somete a él. Kelsen piensa que Estado y Derecho son lo mismo. La consecuencia del dogma de la soberanía es que el Estado puede saltarse las leyes si ello fuera necesario para la eutaxia política.
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| − | La teoría pura del derecho aspira a juridificar todas las relaciones de poder. La teoría pura del derecho hace innecesario el recurso a un poder independiente del derecho positivo y previo al mismo para fundamentar, para explicar la validez jurídica y la estructura del ordenamiento jurídico.
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| − | En el fondo, el positivismo jurídico de la Escuela Alemana de Derecho Público del siglo XIX recurría a algo situado fuera del derecho positivo y no juridificable: lo político, la soberanía, la razón de Estado, el poder o voluntad del Soberano. Dice Kelsen que esto es para preservar la ideología de la razón de Estado.
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| − | El poder del Estado o soberanía es la suprema potestas superiorem non recognoscens. Esto para Kelsen sólo puede provenir de normas jurídicas. Sólo puede tener un sentido jurídico-normativo. La soberanía en su sentido jurídico-normativo designa una relación de supraordenación y subordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos. El orden jurídico positivo calificado de soberano es un orden supraordenado a los restantes ordenamientos jurídicos o, dicho con otras palabras, es un ordenamiento jurídico que no está subordinado a ningún otro ordenamiento. El orden jurídico soberano es la fuente de validez de los órdenes jurídicos que le están subordinados.
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| − | La validez de un orden jurídico no procede ni de la moral, la religión, el derecho natural y menos aún de la naturaleza, la psicología o la sociología. Una norma jurídica es válida si pertenece al orden jurídico y si ha sido producida conforme a las normas jurídicas de rango superior que regulan su creación.
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| − | Una vez establecida una noción jurídico-formal de soberanía completamente contrapuesta a su concepto tradicional ideológico, la siguiente cuestión es determinar si el ordenamiento jurídico estatal es el primero o es el ordenamiento jurídico internacional el que prima sobre el estatal.
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| − | Kelsen edifica la unidad del orden jurídico sobre la base de la primacía del derecho internacional. Los derechos estatales son órdenes jurídicos producto de la delegación o reenvío de normas del derecho internacional y, por lo tanto, a éste subordinados y por éste coordinados entre sí.
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| − | Esto significa que el conjunto de normas del derecho internacional tienen carácter jurídico, puesto que sitúa por encima de los Estados una instancia normativa superior a partir de la cual limitar y someter a un control cada vez más intenso las políticas agresivas de los Estados, generadoras de guerras.
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| − | Hay que desechar la idea de soberanía. Esto es una posición idealista de Kelsen. ??l cree que el progreso va por ahí, por la abolición de la soberanía estatal.
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| − | El pacifismo jurídico de Kelsen se expresa en tres supuestos: 1. La generación de la guerra está conectada con la estructura del orden internacional. 2. La definición de la paz como ausencia de guerra interestatal. 3. Remedio final en el Estado universal.
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| − | Las deficiencias del derecho internacional son las causas principales de la persistencia de las guerras.
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| − | Kelsen pretende abolir la guerra en las relaciones internacionales. Hay que desposeer a los Estados del ius ad bellum, del derecho tradicional a recurrir a las armas para defender sus intereses e imponer sus ambiciones. La paz se entiende de manera negativa como la no existencia de guerra.
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| − | En los Estados nacionales se alcanza a juicio de Kelsen el grado más elevado posible de convivencia pacífica entre individuos. Para Kelsen, el Estado es un orden jurídico centralizado. Entonces es necesario que haya un Estado mundial o universal para garantizar la paz mundial.
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| − | Kelsen recupera la doctrina del bellum iustum. La guerra es algo juridificable. La guerra es criminalizable cuando es injusta, es guerra imperialista o de agresión.
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| − | Hay que establecer un tribunal internacional en el que estén no sólo los Estados victoriosos sino también los Estados vencidos. Este tribunal será entonces imparcial e independiente y permanente. Este tribunal tiene que tener jurisdicción obligatoria para que según Kelsen constituya el órgano central de la futura organización mundial para el mantenimiento de la paz., aunque en el ejercicio de las funciones específicas de un tribunal penal internacional.
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| − | También es necesaria una organización mundial para el mantenimiento de la paz.
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| − | Kelsen niega la naturaleza política de las relaciones internacionales y de los conflictos internacionales. Kelsen confía en las virtualidades pacificadoras del derecho internacional. Todo es juridificable. Todo está sometido al derecho. Todo es derecho y dentro del derecho y no queda nada fuera del derecho. Es la ideología del Estado de derecho total. Ni la defensa de la constitución es una función política, ni los conflictos internacionales son conflictos políticos.
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| − | Para Kelsen, todo conflicto social, interno o internacional, puede ser resuelto por medio del derecho positivo.
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| − | La garantía del respeto del derecho internacional y del mantenimiento de la paz para Kelsen es la suposición optimista de que los dirigentes de las grandes potencias están imbuidos de una voluntad garantista. Culminación del idealismo pacifista progresista de la ideología fundamentalista del Estado de derecho aplicada a las relaciones internacionales.»|2=[http://www.nodulo.org/ec/aut/fgp.htm Felipe Giménez Pérez]}}
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Kelsen defendió que no existe ningún tipo de Derecho que no sea el positivo, que brota de los hechos sociales. Así, el Derecho mercantil sería simplemente la expresión escrita de los intercambios comerciales factuales. De este modo, el Derecho no puede tener más validez que dentro del propio ordenamiento jurídico, sin otras instancias externas que lo condicionen, incluyendo un Derecho natural considerado inexistente. Este posicionamiento le obliga a afirmar que las leyes, en tanto que expresan un mandato, poseen capacidad coactiva sobre las conciencias de los individuos. Siendo la ley un mandato hipotético, éste versa no tanto sobre lo que es, sino sobre lo que debe ser (una distinción escolar). El fundamento del Derecho (Grundnorm, ‘norma básica’) sería un ordenamiento jurídico internacional.
